解雇規制と実務上のポイント

使用者が労働契約を解約（＝解雇）する場合、労働契約に期間の定めがある場合と期間の定めがない場合に分けて考える必要があります。以下では、解雇規制と実務上のポイントについて解説します。

1.期間の定めのある場合 (1)契約期間満了に関する民法上の原則 (2)労働契約法による修正 (3)実質無期状態・更新の合理的期待の判断基準 (4)客観的に合理的な理由・社会通念上相当の判断基準 (5)期間途中の解雇 2. 期間の定めのない場合 (1)民法上の原則 (2)労働基準法による修正 (3)労働契約法による修正 (4)整理解雇 (5)就業規則 (6)その他の規制 3.実務上のポイント (1)解雇のリスク (2)雇用終了合意書の薦め (3)雇用終了合意書で定めるべき事項（以上前号まで） (4)退職パッケージ (5)手続の流れ (6)留意点

１．期間の定めのある場合

(1)契約期間満了に関する民法上の原則

民法上は、労働契約の期間が終了すれば契約の効力は当然に終了しますが、労働者が所定の契約期間を過ぎても労働を継続し使用者がこれを知りながら異議を述べない場合は従前と同一の条件で契約が黙示に更新されたものと推定されます（民法629条1項）。そのため、有期雇用契約を期間の終了と同時に打ち切るためには、黙示の更新を避けるべく、更新拒否（＝雇止め）の意思表示をする必要があります。

(2)労働契約法による修正

2012年の労働契約法改正により、従前の判例法理が反映され、以下の条件が満たされる場合は、従前の有期労働契約と同一の労働条件で有期労働契約が成立することになりました。

• (i)過去に反復して更新された有期労働契約であって、その契約期間満了時にこれを更新しないことにより終了させることが期間の定めのない労働契約を締結している労働者に解雇の意思表示をして契約を終了させることと社会通念上同視できると認められる場合、又は(ii)労働者が有期労働契約の契約期間満了時に契約更新を期待することについて合理的な理由があると認められる場合であること。
• 労働者が、(i)契約期間満了日までに契約更新の申込をした場合、又は(ii)契約期間満了後遅滞なく有期労働契約締結の申込をした場合であること。
• 使用者が上記②の申込を拒絶することが客観的に合理的な理由を欠き社会通念上認められない場合であること。

上記②の契約更新の申込は黙示の意思表示でもよいため、労働者が使用者の雇止めに遅滞なく異議を述べれば更新又は締結の申込をしたことになります。その結果、反復更新により実質的に期間の定めのない労働契約と同視できる場合や契約更新につき労働者の合理的な期待が認められる場合は、使用者の雇止めに遅滞なく異議を述べた労働者との有期労働契約が成立することになります。上記①及び③の要件を満たすかどうかは、従前の裁判例（①(i)につき東芝柳町工場事件　最判昭和49.7.22、(ii)につき日立メディコ柏工場事件　最判昭和61.12.4等）を検討する必要があります。

(3)実質無期状態・更新の合理的期待の判断基準

実質無期状態かどうかは、反復更新の有無・程度や更新管理（契約書の事前作成、更新の有無や契約内容の確認、署名又は記名捺印）の厳密さ等に基づいて判断されます。例えば、反復して更新され、更新手続が特段の手続を経ずに自動的に行われている場合には、実質無期状態と判断される可能性が高くなります。

更新の合理的期待の有無は、業務内容（基幹的なものか一時的なものか）、当該労働者の更新回数・通算期間、同種労働者の更新回数・通算期間、雇用継続の期待を持たせる言動等に基づいて判断されます。例えば、業務内容が基幹的なもので反復して長期にわたり更新されている場合、同種労働者が反復して長期にわたり更新されている場合、採用時や更新時に更新の期待を持たせる説明をしている場合は、更新の合理的期待が認められる可能性が高くなります。

(4) 客観的に合理的な理由・社会通念上相当の判断基準

雇止めが客観的に合理的な理由があり社会通念上相当であるかは、労働者の成績不良、仕事上のミスや非違行為の内容・程度が吟味されますが、雇止めの正当理由も併せて判断されることもあります。有期労働者の無期転換権行使（労働契約法18条）を免れることは正当理由と認められない傾向にあります。

(5)期間途中の解雇

使用者は、やむを得ない事由がある場合でなければ、期間の定めのある労働契約の契約期間満了前に労働者を解雇することはできません（労働契約法17条）。「やむを得ない事由」は、期間の定めのない労働契約における解雇に必要な「客観的に合理的で社会通念上相当である」ことよりも厳格に解すべきとされています。期間途中での解雇が無効である場合において契約期間が満了しているときは、期間満了により契約が終了するか更新がなされるかにつき判断すべきとされています（朝日建物管理事件　最判令元.11.7）。

２．期間の定めのない場合

(1)民法上の原則

民法上、期間の定めのない労働契約においては、当事者はいつでも解約の申込をすることができ、雇用は解約の申込後2週間の経過によって終了します（民法627条1項）。2週間の予告期間をおけば解雇できるという「解雇自由の原則」は、労働者の受ける打撃の大きさから、以下の通り労働関連法で制限されます。

(2)労働基準法による修正

①使用者は、労働者が業務上負傷し又は疾病にかかり療養のため休業する期間及びその後の30日間は、解雇することができません（労働基準法19条1項）。「療養」は労働基準法及び労災保険法上の療養補償・休業補償の対象となる療養を指し、治癒（病状固定）後の通院等を含みません。但し、使用者が業務災害による療養開始後3年を経過しても傷病が治らず打切補償を支払った場合及び天災事変その他やむをえない事由のため事業継続が不可能となった場合（行政官庁の認定が必要）はこの限りではありません（同項但書）。

②使用者は、産前産後の女性が労働基準法65条によって休業する期間及びその後の30日間は、解雇することができません（労働基準法19条1項）。但し、天災事変その他やむをえない事由のため事業継続が不可能となった場合（行政官庁の認定が必要）はこの限りではありません（同項但書）。

③使用者は、労働者を解雇しようとする場合は、少なくとも30日前にその予告をしなければならず、30日前に予告をしない場合は30日分以上の平均賃金を支払う必要があります（労働基準法20条1項）。但し、天災事変その他やむをえない事由のため事業継続が不可能となった場合（行政官庁の認定が必要）又は労働者の責に期すべき事由に基づいて解雇する場合（行政官庁の認定が必要）はこの限りではありません（同項但書）。この予告日数は平均賃金1日分を支払った日数だけ短縮できます（同条2項）。解雇予告義務は、日々雇い入れられる者、2ヶ月（季節的業務の場合は4ヶ月）以内の期間を定めて使用される者及び試用期間中の者には適用されません（労働基準法21条）。

(3)労働契約法による修正

解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして無効です（労働契約法16条）。これは、判例法上形成された解雇権濫用法理（使用者の解雇権の行使も、それが客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合には、権利の濫用として無効になる）（日本食塩製造事件　最判昭和50.4.25等）を明文化したものです。

「客観的に合理的な理由」は、大別して、労働者の労務提供不能又は労働能力・適格性の欠如・喪失、労働者の職場規律の違反、経営上の必要性、ユニオンショップ協定に基づく組合の解雇要求になります。

「社会通念上相当であると是認することができない場合」は、一般的には、解雇の事由が重大な程度に達しており、他に解雇回避の手段がなく、且つ労働者側に宥恕すべき事情がほとんどない場合に認められることが多いようです。但し、高度の技術・能力を評価されて特定の地位・職務（上級管理職、技術者等）のための即戦力として中途採用されたが期待された技術・能力を有しない場合は、その判定が公正になされ、改善の機会を与える等の配慮をしている場合には、社会通念上の相当性が認められる傾向にあります。

(4)整理解雇

整理解雇（企業が経営上必要とされる人員削減のために行う解雇）については、解雇権濫用法理を適用して厳しく判断されています。裁判例では、以下の要素に着目して判断されています。

①人員削減の必要性（企業の合理的な運営上やむを得ない措置であること）

②人員削減の手段として整理解雇を選択することの必要性（配転、出向、一時帰休、希望退職募集等の解雇回避努力義務を履行したこと）

③被解雇者選定の妥当性（客観的合理的基準を公正に適用したこと）

④手続の妥当性（労働者・労働組合と誠意をもって説明協議したこと）

(5)就業規則

解雇事由は、就業規則の絶対的必要記載事項となっています（労働基準法89条3号）。就業規則上列挙された解雇事由が限定列挙か例示列挙かについては争いがありますが、通常は解雇事由の中に「その他前各号に掲げた事由に準じる重大な事由」といった包括条項があるため、実際大きな差は生じません。但し、解雇が争われる場面では、就業規則の解雇事由該当性が中心的争点となりますので、問題となる場面を想定して、できるだけ幅広く解雇事由を定めておくべきと考えます。

(6)その他の規制

以上のほか、特別な事由による解雇規制があります。

①国籍・信条・社会的身分：差別的取扱が禁止される労働条件には解雇の基準も含まれます（労働基準法3条）

②不当労働行為：労働組合員であること、正当な組合活動をしたこと等を理由とする不利益取扱としての解雇が禁止されます（労働組合法7条1号、4号）

③男女雇用機会均等法：性別を理由とする解雇、婚姻・妊娠・出産・産前産後休業を理由とする解雇、これらを巡る都道府県労働局長への解決援助又は調停の申請を理由とする解雇が禁止されます（男女雇用機会均等法6条4号、9条2項、3項、17条2項、18条2項）

④障害者雇用促進法：障害者の差別的取扱が禁止される「その他の待遇」には解雇も含まれます（障害者雇用促進法35条）

⑤育児介護休業法：育児介護の支援措置（育児休業・介護休業、子の監護休暇・介護休暇、所定外労働の制限、時間外労働の制限、深夜業の制限、所定労働時間の短縮等）の利用申出又は利用したことを理由とする解雇、これらを巡る都道府県労働局長への解決援助又は調停の申請を理由とする解雇が禁止されます（育児介護休業法10条、16条の9、18条の2、20条の2、23条の2、52条の4、52条の5）

⑥短時間・有期雇用労働者法：通常の労働者との待遇の相違について説明を求めたことを理由とする解雇、これらを巡る都道府県労働局長への解決援助又は調停の申請を理由とする解雇が禁止されます（短時間・有期雇用労働者法24条2項、25条2項）

⑦各種労働保護立法：法の違反を監督官庁に申告したことを理由とする解雇が禁止されます（労働基準法104条2項、最低賃金法34条、労働安全衛生法97条2項、じん肺法４３の２条2項、賃金の支払の確保等に関する法律14条2項、船員法112条2項、港湾労働者法44条2項等）

⑧個別労働紛争解決促進法：都道府県労働局長への解決援助又は斡旋の申請を理由とする解雇が禁止されます（個別労働紛争解決促進法4条3項、5条2項）

⑨公益通報者保護法：一定条件のもとで公益通報をしたことを理由とする解雇が禁止されます（公益通報者保護法3条）

⑩ハラスメント相談：労働者が事業者に相談や協力したことを理由とする解雇その他の不利益取扱が禁止されます（男女雇用機会均等法11条2項、11の3条2項、育児介護休業法25条2項、労働施策総合推進法30の2条2項）

３．実務上のポイント

(1)解雇のリスク

前述の通り、期間の定めのある労働契約については、実質無期状態や更新の合理的期待がある場合の雇止めや期間途中の解雇は難しく、期間の定めがある労働契約については、解雇権濫用法理により解雇は厳しく制限されています。そのため、使用者が解雇すると、解雇された労働者が争うリスクが高いといえます。

解雇された労働者が解雇を争う場合、通常、労働者側の弁護士は、訴訟提起に先立ち、雇用上の地位を保全するための賃金支払の仮処分命令を申請します。労働者の収入源は賃金のみであることが通常ですので、特段の事情のない限り裁判所は賃金支払の仮処分命令を発します（賞与等の臨時のものは除きます。）。これにより、使用者は、労働者に対して賃金を支払い続ける必要があります。仮処分命令の有効期間は1年であることが多いですが、有効期間の延長も可能です。その後本訴が開始し、争う場合は判決までに1年くらいの時間を要します。その間、使用者は、賃金を支払うだけでなく訴訟対応のための弁護士費用も支払う必要があります。最悪の場合、1年間争った挙げ句に解雇無効の判決が出され（その可能性は一般的には高いといえます。）、職場復帰命令に加え、解雇から判決までの未払賃金の支払を命じられます。

このように、仮処分命令に従った賃金の継続的な支払、高額な弁護士費用の支払、訴訟対応のための資料作りや弁護士との協議に費やされる時間と労力、一般的な敗訴リスクの高さに鑑みると、解雇に踏み切るには相当の覚悟が必要となります。

(2)雇用終了合意書の薦め

上記の解雇による紛争リスクを回避するためには、使用者と労働者の間で雇用終了合意書を締結することが賢明と考えます。これには以下のメリットがあります。

・訴訟リスクを回避できる（雇用終了合意書の効力を争う労働者側の弁護士は多くないと思われます。）

・雇用終了を証する強力な証拠となる（万一訴訟になっても、裁判所は書面を重視するため、雇用終了合意書は雇用終了を証明する強力な証拠となります。）

・関連事項に関する合意もできる（秘密保持義務や信用毀損禁止等の関連する義務を定めることが可能です。）

(3)雇用終了合意書で定めるべき事項

雇用終了合意書で定める事項としては、以下のものが考えられます。

・雇用終了の合意

・退職給付の金額及び支払時期（退職給付には、就業規則に基づく通常の退職金と後述の退職パッケージが含まれます。）

・貸与物の返還

・秘密保持（企業情報の漏洩や利用の禁止）

・名誉毀損・信用毀損の禁止（使用者及びその役員・従業員の名誉や信用を毀損しないこと）

・清算条項（雇用終了合意書に定めるほか、相互に債権債務のないことの確認）

(4)退職パッケージ

上記(3)の退職給付に含まれる退職パッケージとは、労働者に雇用終了合意書を締結してもらうための代償となるパッケージを指します。

その中心は特別退職金（就業規則に基づき使用者が支払う退職金とは別のもの）です。特別退職金は法律で定めるものではないためこれといった基準はありませんが、勤続期間1年につき1ヶ月分の賃金相当額（例えば、勤続期間が10年であれば10ヶ月分）を参考として提案しています。

労働者が使用者の提示した特別退職金の額に満足するとは限りません。かといって、特別退職金の計算方法は将来の解雇の先例となるため、特定の労働者に限って特別な計算方法を適用することも難しいです。このような場合に、特別退職金の計算方法を変えないで退職パッケージ全体の金額の上積みをするテクニックとしては、以下のものが考えられます。

・未使用年次有給休暇の買い上げ（在職中の年次有給休暇の買い上げは禁止されていますが、退職時であれば可能です。）

・健康保険料の使用者負担部分相当額の支払い（健康保険料は使用者と労働者が折半しますが、労働者が退職後も健康保険を継続する場合は、使用者負担分も負担する必要があります。そこで、一定期間（例えば、3ヶ月、6ヶ月）の健康保険料の使用者負担部分相当額を支払うというものです。）

・転職支援サービス利用料金相当額の支払い（労働者が転職支援サービスを利用する場合の一定期間（例えば、3ヶ月、6ヶ月）の利用料相当額を支払うというものです。）

労働者に提案する場合は、まず特別退職金を提示し、労働者がこれに満足しない場合に上記のテクニックを利用すべきでしょう。

(5)手続の流れ

①最初の面談

使用者が労働者に対して退職してもらいたいと切り出すタイミングでは、以下の順序で話すのがよいと考えます。

・労働者に対するねぎらいの言葉（まずは労働者に対する感謝の気持ちを伝えましょう。）

・雇用終了の理由（労働者の労務提供不能又は労働能力・適格性の欠如・喪失、労働者の職場規律の違反、経営上の必要性、ユニオンショップ協定に基づく組合の解雇要求等が考えられます。労働者の労務提供不能又は労働能力・適格性の欠如・喪失を理由とする場合は、就業規則上の解雇事由のいずれに該当するのかを具体的に説明すべきです。なお、一般的に、パフォーマンスの悪さは雇用終了の理由にはなりません。）

・退職パッケージの提案

・労働者に対する上記雇用終了の理由及び退職パッケージの検討の要請

・解雇ではないことの説明（労働者が解雇されたと勘違いして法的手段を開始してしまうことのないように、労働者が合意しない限り雇用は継続していることを正確に伝える必要があります。）

最初の面談のタイミングとしては、休日の前日の夕方（できれば他の従業員が退出する頃）とすべきです。雇用終了を切り出された労働者は、気が動転して仕事が手につかなくなりますし、職場で騒ぎ出して他の従業員の業務に悪影響を及ぼす可能性もあるためです。休日にじっくり検討してもらう時間の余裕も生まれます。労働者が会社の資料（将来の訴訟で使われる可能性があります。）を持ち出したり、取引先や他の従業員に爆弾メールを送ることのないよう、労働者を見守った上で、「週末によく考えて来週意見を聞かせてください。」といった形で労働者を送り出すのがよいと考えます。

②2回目以降の面談

2回目の面談では、まず、雇用が継続していることを確認した上で、上記雇用終了の理由及び退職パッケージについての労働者の意見を確認すべきです。労働者が雇用終了の理由について異議を述べた場合は、客観的証拠に基づいて丁寧に説明すべきです。労働者が退職パッケージに納得しない場合はその希望を聞き出して上積みの要否及び内容を検討することになります。労働者が交渉の間に会社の資料（将来の訴訟で使われる可能性があります。）を持ち出したり、取引先や他の従業員に爆弾メールを送ることのないよう、監視する必要はありますが、担当業務の変更やアクセスの制限が考えられるものの、雇用が継続していることを前提とする対応に止めるべきです。

③雇用終了合意書案の提示

労働者との間で退職パッケージの内容について合意できた場合は、雇用終了合意書案を提示します。それ以前に雇用終了合意書案を提示してしまうと、労働者が解雇されたと勘違いして法的手段を開始してしまうおそれがあるので注意が必要です。労働者が雇用終了合意書案に対してコメントした場合は、可能な限り対応して合意に達するよう努めます。

④雇用終了合意書の締結及び履行

(6)留意点

最も留意すべきは、労働者に敬意を払い、労働者の尊厳を護ることです。これは、雇用終了の理由が労働者の職場規律の違反の場合も同様です。違反の詳細について就業規則の条項に則して正確に伝えることは必要ですが、労働者の尊厳を傷つけるような言動は避けるべきです。「貴方の能力をより十分発揮できる環境はほかにもあるはずであり、貴方にとっても会社にとってもそれが良いと考えます」程度の表現に止め、伝達者の誠意を伝えるべきでしょう。